Varro Vooglaid kirjutab oma analüüsis, et õiguskantsler Ülle Madise seisukoht, nagu tähendaks vanemate põhiseaduslik õigus öelda oma laste hariduse valikul otsustav sõna üksnes õigust valida olemasolvate võimaluste piires, ei ole põhjendatud.

Üks erakoolide avaliku rahastamise või mitterahastamise põhiseadusliku põhjendatusega seonduvatest sõlmküsimustest seisneb selles, millised õigused tulenevad lapsevanematele põhiseaduse §-st 37 lg 3 ning millised kohustused asetab see säte avalikule võimule. Ehk teisisõnu: mida tähendab, et "laste hariduse valikul on otsustav sõna vanematel"?

Nimetatud sätte lahtimõtestamiseks on oluline tõlgendada seda süsteemselt koos põhiseaduse §-ga 40 lg 1 ja §-iga 27 lg 3, mis ütlevad vastavalt, et "igaühel on südametunnistuse-, usu- ja mõttevabadus" ning et "vanematel on õigus ja kohustus kasvatada oma lapsi ja hoolitseda nende eest". Need kolm sätet tähendavad koosmõjus, et vanemate õigus öelda oma laste hariduse valikul otsustav sõna on ennekõike sisustatud läbi vanemate õiguse ja kohustuse kasvatada oma lapsi kooskõlas oma südametunnistuse, usu ja maailmavaateliste tõekspidamistega.

Sellist tõlgendust toetab ka Euroopa inimõiguste ja põhivabaduste kaitse konventsiooni 1. protokolli artikli 2 teises lauses sätestatud põhimõte, mille kohaselt peab riik endale võetud mis tahes haridus- ja õpetamisfunktsioone täites austama vanemate õigust tagada lastele nende endi usuliste ja filosoofiliste veendumustega kooskõlas olev haridus.

Kõnealuse põhimõtte olulisusest ja rahvusvahelisest tunnustatusest annab tunnistust ka selle esiletoomine ÜRO majanduslike, sotsiaalsete ja kultuurialaste õiguste rahvusvahelises paktis, mille artikli 13 lg 4 kohaselt peavad liikmesriigid austama vanemate vabadust valida oma lastele erakoole ning tagada seeläbi oma laste usuline ja kõlbeline kasvatus vastavalt omaenda veendumustele, just nagu ka Euroopa Liidu põhiõiguste harta artikli 14 lõikes 3, mis sätestab riikide kohustuse austada vabadust asutada haridusasutusi ning vanemate õigus võimaldada lastele oma usuliste, filosoofiliste ja pedagoogiliste veendumuste kohane haridus.

Eelnevat silma pidades on raske pidada põhjendatuks õiguskantsler Ülle Madise poolt 3. novembril kirjas piiskop Philippe Jourdanile ja Heiki Haljasorule väljendatud seisukohta, nagu taanduks vanemate õigus öelda oma laste hariduse valikul otsustav sõna võimalusele valida olemasolevate võimaluste piires ning avaliku võimu kohustus hoidumisele sellest, et sundida vanemaid panema oma last avalik-õiguslikku kooli:

"Kohustus toetada eraüldhariduskoole ei tulene ka PS § 37 lg 4 [ilmselt on mõeldud lg-t 3], mille järgi on laste hariduse valikul otsustav sõna vanematel. See säte ei tähenda, et vanem saab nõuda avalikult võimult oma lapsele enda tõekspidamistele vastavat haridussüsteemi. Otsustav sõna hariduse valikul tähendab vanema õigust valida olemasoleva haridussüsteemi piires. Vanem peab tagama, et tema koolikohustuslik laps omandaks põhihariduse, kuid vanemat ei saa kohustada panna last avalik-õiguslikku kooli. Selle asemel võib ta panna lapse sobilikku erakooli, muidugi eeldusel, et seesugune kool on olemas."

On õige, et kõnealusest sättest tuleb avalikule võimule kohustus hoiduda vanemate sundimisest laste panemisele avalik-õiguslikku kooli – see on normist tulenev nii-öelda negatiivne kohustus ehk kohustus hoiduda sekkumast vanemate vabadusse valida oma lastele maailmavaateliselt sobilik haridus. Kuid nagu vabaduspõhiõiguste puhul ikka, tulenevad vanemate õigusest valida oma lastele maailmavaateliselt sobilik haridus ka teatud positiivsed kohustused ehk kohustused luua eeldusi nimetatud vanemlike õiguste kasutamiseks ja nende teostumiseks. Sellist tõlgendust toetab Euroopa Inimõiguste Kohtu otsus asjas Valsamis v. Kreeka (1996), kus on toonitatud, et riikide kohustus austada vanemlikke õigusi tähendab enamat kui nendesse sekkumisest hoidumine ning kätkeb endas ka positiivseid kohustusi.

Seejuures on Euroopa Inimõiguste Kohus sedastanud oma otsuses asjas Kjeldsen, Busk, Madsen ja Pedersen v. Taani (1976), et austus vanemate õiguse vastu valida oma lastele maailmavaateliselt sobilik haridus kujutab endast olulist osa vajadusest tagada hariduslik mitmekesisus, mis omakorda aitab vältida haridussüsteemi rakendamist ideoloogilise ühetaolisuse kehtestamise teenistusse: "Esimese protokolli teise artikli teise lause mõtteks on tagada mitmekesisus hariduses, mis on olemusliku tähtsusega demokraatliku ühiskonna seisukohast nii, nagu konventsioon seda ette näeb."

Eeltoodut silmas pidades tuleb püstitada küsimus, kuidas täidab avalik võim oma põhiseadusest tulenevat kohustust luua eeldusi selleks, et vanemad saaksid teostada oma õigust öelda oma laste hariduses otsustav sõna ning valida oma lastele maailmavaateliselt sobilik haridus.

Avalik-õiguslikes koolides valitseb üldreeglina maailmavaateline ühetaolisus, sest Eesti Vabariigi ilmalikust iseloomust tulenevalt ei saa avalikud koolid olla põhimõtteliselt rajatud muule kui ilmalikule alusele. Seega, kui näiteks kristlastest vanemad tahaksid panna oma lapse kristlikule maailmavaatele ja eetikale rajatud kooli, siis avalik-õiguslike koolide seast valides neil praktiliselt see võimalus puudub. Seejuures on raske ette kujutada, kuidas saab teostuda vanemate õigus öelda oma laste hariduse valikul otsustav sõna olukorras, kus enamasti ei olegi võimalik oma lapsele sobivat kooli valida, sest laps tuleb kas panna piirkonnakooli või ei ole üldse kohaliku omavalitsuse piires teist kooli, mida valida.

Võimalus luua ja pidada erakoole on seetõttu hädavajalik vanemate põhiseaduslike õiguste teostamiseks ning on põhjendatud käsitleda selleks eelduste loomist avaliku võimu põhiseadusliku kohustusena. Ja vastupidiselt, püüdlust kärpida oluliselt erakoolide rajamise ja pidamise võimalusi võib põhjendatult käsitleda avaliku võimu taganemisena oma positiivsest kohustusest seista selle eest, et vanemate õigus kasvatada ja harida oma lapsi kooskõlas oma maailmavaateliste tõekspidamistega võiks teostuda viisil, mis ei ole pelgalt formaalne ehk taandatud valikule olemasolevate võimaluste piires, olgugi, et olemasolevad võimalused võivad sageli taanduda vaid ühele koolile ehk valiku puudumisele.

Seejuures tuleb erakoolide rajamiseks ja pidamiseks eelduste loomist käsitleda mitte pelgalt formaalselt ehk vastavate piirangute puudumisena, vaid ka materiaalselt ehk nende aineliste ressursside kättesaadavaks tegemise läbi, mis võimaldavad õiguse realiseerida. Vastasel korral muutub õigus valida oma lastele maailmavaateliselt sobilik haridus üksnes jõukama ühiskonnakihi privileegiks, sest kui erakoolid jäävad ilma olulisest osast oma avalikust rahastusest, siis toob see suure tõenäosusega kaasa õppemaksude hüppelise tõusu, mis omakorda ei võimalda rahaliselt vähem kindlustatud ja rohkemate lastega vanematel oma lapsi neisse koolidesse panna. Väitele, nagu oleks avalik võim toetanud siiani erakoolide rajamist ja pidamist põhjendamatult ulatuslikult, räägib aga selgelt vastu asjaolu, et Eestis õpib avalikes koolides koguni 97% lastest, olgugi, et OECD riikide keskmine näitaja selles osas on 82%.

Kui avalik võim ei seisa selle eest, et toetada vanemate sisuliste valikute olemasolu oma laste hariduse üle otsustamisel ja ka võimalust nende valikute realiseerimiseks ning piirab erakoolide rahastust ulatuslikult kärpides oluliselt vähem jõukate vanemate võimalusi panna oma lapsed erakooli, siis liigub meie ühiskond paraku mitte haridusliku pluralismi suurendamise ja seeläbi demokraatlikule ühiskonnakorraldusele eelduste loomise suunas, vaid pöördub tagasi struktuuride poole, mida kirjeldas Eesti Nõukogude Sotsialistliku Vabariigi 1978. aasta konstitutsioon §-s 25:

"Eesti NSV-s eksisteerib ja täiustub ühtne haridussüsteem, mis tagab kodanike üldharidusliku ja kutsealase ettevalmistamise, teenib noorte kommunistlikku [ideoloogiliselt ühetaolist] kasvatamist, vaimset ja kehalist arendamist ning valmistab neid ette tööks ja ühiskondlikuks tegevuseks."

Kokkuvõttes on õiguskantsler Ülle Madise poolt esitatud tõlgendus põhiseaduse §-st 37 lg 3 avalikule võimule tulenevatest kohustustustest ühekülgne ega arvesta laiemat põhiseaduslikku ja rahvusvahelis-õiguslikku tausta, mis loob normi tõlgendamiseks kohase konteksti. Ebamõistlik on asuda seisukohale, nagu piirduks avaliku võimu kohustus sellega, et vanematele peab jätma õiguse valida oma lastele kool olemasolevate võimaluste piires, isegi, kui need võimalused taanduvad ühele ainsale valikule või kui alternatiivne valik on ebaproportsionaalselt kulukas.

Just nagu õigus pöörduda oma õiguste kaitseks kohtusse tähendab mitte ainult avaliku võimu kohustust hoiduda selle õiguse teostamise takistamisest, vaid ka kohustust luua selleks materiaalseid eeldusi (nt õigusabi võimaldamise teel), nii tuleb ka vanemate õiguses valida oma lastele maailmavaateliselt sobiv haridus näha avaliku võimu kohustust luua selle õiguse teostumiseks võimalusi. Millisel juhul on see kohustus adekvaatselt täidetud ja kuidas tuleb sellega seonduvalt kohaldada võrdsuspõhiõiguse nõudeid, see on arutelu koht – kuid arutelu eelduseks on tõdemus, et avalikul võimul on vastav kohustus.